万能的朋友圈真的是万能的吗？

文 | 任星宇

 作为国内一款最为流行之一的社交软件，微信拥有庞大的用户基数，据不完全统计，微信2016年平均用户日活跃数达到7.68亿，微信在相当大一部分人们的生活中扮演着重要角色。在如此庞大的用户基数中，微信朋友圈功能也记录着人们的生活和工作。然而，在微信朋友圈发布的信息是否属于专利法中的现有技术呢？

在广东省高级人民法院（2016）粤民终801号的专利侵权诉讼的案例中，一专利权人A以“瓷配件主体”为主题申请了一项外观设计专利并获得授权，而某门市B及其经营者C在授权日之后销售与“瓷配件主体”相关的产品，专利权人A得知后，收集门市B的销售宣传单，并起诉至广州知识产权法院，起诉某门市B及其经营者C侵权，后经广州知识产权法院判定该侵权成立，责令某门市B及其经营者C立即停止生产、销售侵犯专利权人A的外观设计专利权的产品，销毁剩余的侵权产品及相关模具，并由某门市B及其经营者C向专利权人A赔偿侵权损失费10万元。

某门市B及其经营者C不服上述判决，向广东省高级人民法院起诉，起诉理由主要为某门市B及其经营者C销售的与“瓷配件主体”相关的产品属于在申请日之前的现有设计，其主要证据为一微信用户在申请日之前在其朋友圈内展示了与被诉侵权产品相同或相近似的陶瓷配件主体，证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已公开。

本案专利的外观如下图：

本案被诉侵权产品外观如下图：

该案的难点即为，朋友圈公开的信息是否会被法院采纳而使得现有技术抗辩成立。

在《专利法》（2008）的第二十三条中规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。而在《专利审查指南》（2010版）第四部分第五章中规定，根据专利法第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日(有优先权的，指优先权日)以前在国内外为公众所知的设计。现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。关于现有设计的时间界限、公开方式等参照第二部分第三章第2.1节的规定。

而在《专利审查指南》（2010版）第二部分第三章第2.1节中规定，现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。而在该节2.1.2.3中规定，为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。

由此可见，在现行的《专利法》及《审查指南》中均未能找到能够直接认可微信公开的方式，在现行类似的判决中，也容易出现各种标准不一的判决。

微信公开能否被承认，笔者认为，需要证明微信朋友圈公开的信息的稳定性，同时需要证明微信朋友圈的范围性。

首先需要确切的了解微信的朋友圈的功能。根据百度百科中“微信朋友圈”的记载，在高级功能中，“自己的朋友圈分享可以随时删除。图片还可以编辑权限为“仅自己可见”。朋友圈支持“不看TA的朋友圈”与“不让TA看我的朋友圈”。

同时，根据笔者的使用体验，需要看一个特定微信用户的朋友圈，首先需要加特定微信用户为好友，其次在与特定微信用户成为好友之后，需要特定微信用户将朋友圈信息公开，笔者才能够看到特定微信用户朋友圈的信息。同时，特定微信用户在朋友圈信息公开后，可以随时将朋友圈中的信息删除或者隐藏起来，这就使得信息公开的稳定性受到质疑。而根据国家知识产权局何越峰编写的《专利法律知识分册》中提到，“为公众所知”，是指公众中的任何人想要得知就能够得知的状态。

因此，笔者认为，要让朋友圈公开的信息获得法官的支持，就需要同时满足以下三点：

1、任何人都可以直接加特定微信用户为好友，没有被拒绝加好友的风险，即，特定用户处于不需验证即可加为好友的状态。并在加特定微信用户为好友之后，能够在特定微信用户的朋友圈能够到其朋友圈的信息。

2、需要向法官证明，微信用户在朋友圈信息公开之后是全部公开的，而不是针对特定用户公开的。

3、朋友圈信息公开之后迄今为止未做任何修改，包括公开的状态。以上三点取证都极为困难，需要腾讯后台进行支持方可提供让人信服的证据。然而，在现实的实际操作中，要将微信朋友圈的信息作为现有技术进行抗辩，需要腾讯的后台数据进行支持，才有可能得到被认可为现有技术。因为对普通微信用户而言，是不可能获知微信用户在持续时间之内的加好友验证状态、朋友圈公开状态以及公开状态是否被修改的信息。这就会导致没有腾信后台数据支持的微信朋友圈信息较难得到法官支持，或者被认可的状态。

而在广东省高级人民法院（2016）粤民终801号的专利侵权诉讼的判决中，合议庭认为“微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，上述人提交的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件”。在该案的判决书中具体阐述，“本院认为，专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。

首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。本案中欧墨洁具门市部、钟云林无法证明“董哥”在2014年11月11日发布对比设计的图片时，其当时朋友圈权限为向所有朋友开放。

因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，欧墨门市部、钟云林提交的微信朋友圈照片，不能作为现有设计的对比文件。欧墨门市部、钟云林的该项上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。”

从该案亦可看出，要想让微信朋友圈公开的信息得到法院认可以及支持，需要上诉人进一步提供相关的证据，证明特定微信用户朋友圈的信息是否处于“任何人想要得知就能够得知的状态”，需要腾讯后台提供数据支持，否则极易造成微信朋友圈公开的信息不被认可。因此，在微信朋友圈发布信息要被认可为现有技术在实际操作中极为困难。

但是，微信的功能在不断的完善，以后遇到这类案件会出现怎样的判决，让我们拭目以待吧！

对于此案，大家怎么看？

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参考文献：“学军每日一案”，张学军，在微信朋友圈发布信息是否属于公开? 

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